Abogados para medidas cautelares de familia. También medidas provisionales de divorcio y urgentes de familia

Las medidas provisionalísimas o previas son las solicitadas con carácter de urgencia, antes de la demanda principal de medidas definitivas o divorcio. Por ejemplo, para determinar la guarda y custodia del hijo y su pensión de alimentos, así como la atribución del uso de la vivienda familiar por un estado de necesidad urgente, sin perjuicio de las medidas definitivas que posteriormente se determinarían en la demanda principal.

Las medidas provisionales coetáneas se solicitan conjuntamente con la demanda de divorcio o medidas definitivas para, de forma provisional, establecer la guarda y custodia de los hijos y pensiones alimenticias hasta que se celebre el juicio principal, conllevando previamente la práctica de pruebas para consolidar las medidas definitivas.

La patria potestad es el conjunto de deberes y facultades que, como responsabilidad parental, atribuye el Código Civil a los progenitores sobre sus hijos. Se regula en el art. 154 CC y comprende los siguientes deberes:

• Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
• Decidir el lugar de residencia habitual.

Esta responsabilidad parental deberá ejercerse siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

En conclusión, se trata de la responsabilidad de velar por los hijos no emancipados. Generalmente, ante una separación o divorcio, ambos progenitores conservan la patria potestad de los hijos y lo que se decide es el régimen de guarda y custodia. Mientras la patria potestad engloba el conjunto de responsabilidades parentales, la guarda y custodia hace referencia a la estancia y comunicación con sus progenitores.

El régimen de guarda y custodia se regula en el art. 92 Código Civil y consiste en el cuidado, asistencia y convivencia de los hijos menores. Existen dos formas de ejercerla: exclusiva o compartida.

El régimen de custodia monoparental o exclusiva implica la atribución de la custodia a uno de los progenitores, mientras que en favor del otro se establece un régimen de visitas y comunicación.

En el modelo de custodia compartida, se produce un reparto del tiempo de convivencia por períodos más extensos y equitativos entre ambos progenitores.

El régimen de visitas y comunicaciones se da dentro del modelo de custodia monoparental o exclusiva, donde se establece un régimen de visitas y comunicación con los hijos para el progenitor no custodio.

Normalmente se fijan las visitas durante los fines de semanas alternos de viernes a lunes, además de una o dos tardes intersemanales. Las vacaciones, en función de la edad de los hijos, se dividen en dos mitades iguales para cada progenitor. En cuanto a la comunicación, es importante determinar franjas horarias de comunicación mediante videollamadas.

En fase de medidas provisionales, el uso de la vivienda se atribuye al cónyuge que presente más necesidad, a quien legalmente se denomina como “el interés familiar más necesitado de protección”, que no necesariamente ha de ser quien ostente la custodia.

Pese a lo dicho, lo más común es que:

• Si existen hijos comunes y la custodia es exclusiva, generalmente, el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quedan, hasta alcanzar la mayor edad.
• Si no existen hijos menores en común o el régimen es de custodia compartida, normalmente, el uso de la vivienda se atribuye al progenitor o cónyuge más necesitado, a quien legalmente se denomina como “el interés más necesitado de protección”.

Salvo pacto contrario, el juez determinará el carácter temporal del uso, que se extinguirá cuando cese la necesidad, el cónyuge a quien se atribuyó el uso contraiga nuevo matrimonio o mantenga una relación análoga a la conyugal.

De acuerdo con el art. 142 del Código Civil, la pensión de alimentos cubrirá todo lo conveniente para el sustento, habitación, vestido, educación y asistencia médica. El juez fijará la cantidad en función de las necesidades de los menores no emancipados y de acuerdo con los ingresos de los progenitores.

Al contraer matrimonio, los cónyuges han de escoger el régimen económico matrimonial por el que regir las consecuencias patrimoniales de su unión.

Este régimen puede ser el de la sociedad de gananciales, donde se genera una comunidad de bienes pertenecientes a ambos cónyuges denominados “gananciales”, que coexisten con otros bienes exclusivos de cada uno de los cónyuges llamados “privativos”. También podrá ser un régimen distinto, pero igualmente tener bienes en común.

Por ello, en la solicitud de medidas provisionales, se pueden incluir medidas previstas en los apartados 4º y 5º del artículo 103 del Código Civil:

• Indicar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a cada cónyuge y las reglas para su administración y disposición.
• Fijar el régimen de administración y disposición de los bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran afectados a las cargas del matrimonio.

La expresión “cargas del matrimonio” es un término jurídico cuyo contenido no se determina de forma expresa en nuestra legislación, sin embargo, se entiende que comprende los gastos que necesarios para el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y demás gastos acordes con las circunstancias y costumbres de cada familia.

Es una cuestión distinta a la pensión compensatoria y alimenticia. Se entienden incluidos todos los gastos que conlleva el día a día de cada familia, desde los gastos más pequeños, hasta obligaciones patrimoniales asumidas durante el matrimonio tales como préstamos personales o  hipotecarios originados por la adquisición del domicilio conyugal u otros bienes.

El juez puede determinar la prohibición de salida del territorio de un menor por falta de consentimiento de un progenitor, bien por sospecha de una posible sustracción o bien por no estar conforme con el país de destino de acuerdo con el perfil y edad del menor.

Se llama “litis expensas” a los gastos necesarios para litigar a los que hace referencia el artículo 1318 del Código Civil que dice lo siguiente:

“Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, en su defecto, a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero acceder al beneficio de justicia gratuita.”

Es decir, ante la imposibilidad de uno de los cónyuges de hacer frente a los gastos derivados de un litigio de los mencionados:

1º Tales gastos serán sufragados a costa del caudal común.

2º Si no hubiere caudal común, podrá recurrir al beneficio de justicia gratuita.

3º Si no le corresponde dicho beneficio de justicia gratuita, debido al patrimonio del otro cónyuge, será éste quien responda.