Asesoría legal para medidas paternofiliales, paternidad e incapacitaciones

Las medidas paternofiliales son todas aquellas destinadas a regular la relación entre los progenitores y sus hijos menores de edad, una vez producida la ruptura del matrimonio o la pareja, como por ejemplo:

• Ejercicio de la patria potestad.
• Régimen de guarda y custodia y, en su caso, régimen de comunicación y visitas.
• Pensión alimenticia.
• Atribución del uso de la vivienda familiar.
• Pensión compensatoria en favor del progenitor dedicado al cuidado de los hijos menores de edad.

La patria potestad se traduce en la responsabilidad parental de los padres, consistente tanto en una serie de facultades para tomar decisiones sobre sus hijos, como en obligaciones parentales. Por ejemplo, entre sus facultades se encuentran las de decidir a qué colegio o centro médico acudirán, así como si profesarán alguna religión o no. Entre las obligaciones parentales podemos mencionar las de asegurar la educación, alimentación y vestido de sus hijos, por ejemplo. En principio, y salvo excepciones, ambos padres conservarán la patria potestad.

Cuestión distinta es la custodia, que hace referencia a la convivencia y guarda de los hijos, pudiendo ser esta compartida o monoparental. A día de hoy, nuestros tribunales, siguiendo las indicaciones del Tribunal Supremo, priorizan la custodia compartida, pero este modelo no siempre es posible. Por ejemplo, por horarios laborales, lugar de residencia de los progenitores o porque entre los mismos exista una relación altamente conflictiva o porque el perfil del menor requiera de una custodia exclusiva por cuestiones de otra índole.

Cuando la custodia no sea compartida es cuando ha de establecerse en favor del otro progenitor un régimen de visitas y comunicación que permita mantener el vínculo paternofilial.

Por lo general, la pensión alimenticia suele fijarse en casos de custodia monoparental a cargo del progenitor no custodio para afrontar conjuntamente los gastos del hijo común. Sin embargo, esta regla no es estricta ya que, cuando la diferencia patrimonial entre los progenitores sea muy notable, en interés del menor, podrá fijarse pensión alimenticia en casos de custodia compartida.

La atribución de la vivienda familiar se hace atendiendo a las siguientes reglas:

• Existiendo hijos, se prioriza a los mismos y al progenitor con quien convivan, hasta la mayoría de edad.
• No habiendo hijos, se protege al llamado “interés más necesitado de protección”, por ejemplo, el cónyuge que se ha dedicado al cuidado del hogar y carece de estudios y formación profesional, lo que hace previsiblemente más complicada su inserción al mundo laboral. Concediendo temporalmente el uso de la vivienda se favorece su adaptación a la nueva situación.

La pensión compensatoria es una institución prevista para favorecer a uno de los cónyuges la superación del desequilibrio patrimonial sufrido a consecuencia de la separación o divorcio. Es decir, no es un mecanismo equilibrador de patrimonios sino de pérdida de oportunidades derivada de la dedicación al matrimonio y la familia. Por ello, procede por ejemplo cuando uno de los cónyuges dejó de lado su carrera profesional para dedicarse al cuidado de los hijos mientras eran pequeños y no procede cuando, simplemente por salario, un cónyuge gana menos que el otro, sin haber dejado en segundo plano su vida laboral.

Como vemos, esta última medida (pensión compensatoria) procede en caso de que previamente haya existido un vínculo matrimonial entre los progenitores. Por el contrario, el resto de medidas concurren con independencia de que la unión haya sido matrimonial o como pareja de hecho, inclusive en casos de copaternidad.

El término copaternidad resuena con más fuerza en los últimos tiempos y hace referencia a aquellas uniones cuyo único fin es la crianza de un hijo en común, es decir, no existe una relación de pareja.

Las medidas paternofiliales son acordadas en convenio regulador o resolución judicial tras la separación, divorcio o ruptura de la pareja de hecho. También, como decíamos, pueden regular relaciones de copaternidad.

Sin embargo, con el paso del tiempo, pueden acontecer infinidad de hechos que produzcan un cambio relevante en las circunstancias que rodean dichas relaciones paternofiliales y resulte necesario o aconsejable una modificación de tales medidas.

Algunos ejemplos de cambios de circunstancias que puedan justificar una modificación de medidas, serían los siguientes:

• El cumplimiento o incumplimiento de los deberes parentales por parte de los progenitores.
• El tiempo de calidad que invierten con sus hijos y su disponibilidad.
• Las modificaciones de las condiciones laborales.
• El cambio de lugar de residencia de alguno de los progenitores.
• El estado de salud de cualquiera de los progenitores.
• La existencia de nuevos hermanos, debido a que alguno de los progenitores haya sido de nuevo padre/ madre con una nueva pareja.
• La edad de los menores: Influye en infinidad de supuestos, desde el bebé que ha dejado de lactar y puede pasar más tiempo con el otro progenitor hasta el hijo adolescente que va a cursar estudios en el extranjero y requiere un aumento de pensión alimenticia para hacer frente a la nueva situación.
• La voluntad de los menores, una vez alcanzada cierta edad y grado de madurez.
• La mejora o empeoramiento económico de quien satisface una pensión alimenticia y/o compensatoria.
• La mejora de la situación económica de quien percibe una pensión compensatoria o su convivencia marital o matrimonio con un tercero.

La modificación de medidas paternofiliales podrá acordarse de mutuo acuerdo por ambos progenitores o ser solicitada por uno solo de ellos, cuando concurran una serie de requisitos:

• Que se haya producido un cambio en las circunstancias que existían al tiempo de la resolución del procedimiento de separación, divorcio o medidas paternofiliales.
• Que dicho cambio sea sustancial o relevante.
• Que afecte a las medidas acordadas en el anterior procedimiento.
• Que se deba a hechos acontecidos con posterioridad a la resolución en la que se acordaron las medidas que se desea modificar.
• Que se prevea que el mismo perdure en el tiempo, es decir, que no se trate de una alteración transitoria de las circunstancias.
• Que no haya sido provocado voluntariamente por una de las partes.
• El cambio de circunstancias puede deberse a circunstancias propias de los progenitores o de los hijos, como un cambio en las condiciones laborales de uno de los cónyuges o el cambio de edad de los hijos. Pero, la modificación de medidas también podría venir motivada por circunstancias externas a la familia, como una modificación legislativa.

En caso de matrimonio, pareja de hecho o copaternidad en España, a través de este procedimiento se solicita la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador o resolución judicial.

En caso de matrimonio, pareja de hecho o copaternidad en Barcelona y el resto de Cataluña, a través de este procedimiento se solicita la modificación de las medidas acordadas en resolución judicial, convenio regulador aprobado judicialmente o plan de parentalidad. Ya que, en Cataluña, la demanda de separación, divorcio o medidas paternofiliales no solo se acompaña de una propuesta de convenio regulador, sino también de un plan de parentalidad.

El procedimiento judicial de medidas paternofiliales es aquel que regula los efectos personales y patrimoniales que la ruptura de hecho de los progenitores produce sobre los hijos comunes menores de edad. Puede ser también el que regule las relaciones de una pareja unida exclusivamente para la crianza, es decir, en supuestos de copaternidad.

Se preocupa de establecer unas normas que rijan los mismos aspectos que, respecto a los hijos, se regulan en un convenio regulador o en una resolución judicial de separación o divorcio. Concretamente, las reglas que atañen a las siguientes cuestiones:

• Titularidad y ejercicio de la patria potestad.
• Modelo de guarda y custodia (compartida o exclusiva/ monoparental)  y, en caso de custodia monoparental, régimen de comunicación, estancia y visitas del progenitor no custodio.
• Pensión de alimentos en favor de los hijos comunes, cuando corresponda.
• Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

Como decíamos, ya no hablamos de “incapacitar a una persona” si no que actualmente se habla de iniciar un “procedimiento de adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad”. Las personas legitimadas para iniciar este procedimiento se establecen en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y son las siguientes:

• La propia personas que precisa de dichas medidas.
• Su cónyuge o pareja.
• Sus ascendientes, descendientes o hermanas.
• El Ministerio Fiscal.

Por tanto, si se considera necesario “incapacitar a una persona mayor” porque ya no puede desenvolverse por sí misma, ya no se inicia un proceso de incapacitación judicial si no que habrá que acudir a este procedimiento de adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad, a través del cual, en base a los principios de necesidad y proporcionalidad, la autoridad judicial acordará las medidas oportunas en cada caso concreto, para facilitar el desenvolvimiento de la persona en su vida cotidiana, procurando siempre mantener su máxima autonomía posible.

La tutela es una institución de protección de los menores de edad no emancipados no sujetos a la patria potestad. En realidad, es la figura jurídica que pretenda otorgar una protección análoga a la patria potestad a los menores establecidos en el artículo 199 del Código Civil:

• Menores no emancipados en situación de desamparo
• Menores no emancipados no sujetos a la patria potestad

Por medio de la tutela, el ordenamiento jurídico protege la espera personal y/o patrimonial de estos menores de edad. Por tanto, patria potestad y tutela, no son figuras análogas pero sí afines, ya que la tutela pretende cubrir la necesidad de protección que el menor no sometido a la patria potestad necesite.

El tutor es el encargado de representar al menor y de proteger su persona y/o bienes. Sus obligaciones son las previstas en el artículo 228 del Código Civil:

1. Velar por el tutelado y a procurarle alimentos.
2. Educar al menor y procurarle una formación integral.
3. Promover su mejor inserción en la sociedad.
4. Administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.
5. Informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.
6. Oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

El artículo 211 del Código Civil dice que “Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.”

El artículo 212 del Código Civil prevé que también “Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores.”

Quedarán sometidos a tutela los menores establecidos en el artículo 199 del Código Civil:

• Menores no emancipados en situación de desamparo.
• Menores no emancipados no sujetos a la patria potestad.

Hablamos de menores en situación de desamparo cuando los mismos son colocados en tal situación de desatención o desprotección a causa de incumplimiento o de un cumplimiento inadecuado de las obligaciones propias de sus padres o guardadores. Por ejemplo, nuestros tribunales han considerado que existía desamparo del menor en los siguientes casos:

• El de un progenitor cuya vivienda constituía un brote de sarna crónico y, por ello, no cumplía las medidas de higiene que el menor requería.
• El de un progenitor alcohólico/a que pasaba horas borracho/a sin alimentar a sus hijos.
• El de unos padres que no llevaban a sus hijos al colegio.

Respecto a los menores no sujetos a la patria potestad, son todos aquellos que no se encuentran bajo la protección de esta institución, la cual solo puede ser ejercida por los progenitores. Por tanto, con independencia de la causa, el menor no emancipado cuyos progenitores no ejerzan la patria potestad, quedará sometido a curatela. La causa no necesariamente ha de ser la privación de la patria potestad a los padres, por su mal o nulo cumplimiento o por su imposibilidad de cumplimiento, si no que también puede ocurrir que hayan fallecido.

La curatela es otra institución de guarda legal, prevista para personas que se encuentran en circunstancias distintas, pero que también requieren protección por parte de nuestro ordenamiento jurídico. En este caso, queda prevista para las personas con discapacidad que no gocen de otra medida de apoyo suficiente.