El pasado 7 de julio de 2022, el Tribunal Supremo dictaba una sentencia en la que declaraba la imposibilidad de acordar un régimen de guardia y custodia compartida, respecto de los hijos comunes, por la situación de conflictividad alta y latente existente entre los progenitores. Antes de examinar este caso, como abogados de familia en Barcelona y Madrid, vamos a hacer un repaso por las normas seguidas en nuestro ordenamiento jurídico para definir el modelo de guarda y custodia.
La custodia compartida como regla general en nuestro Derecho de Familia
El régimen de guarda y custodia, monoparental o compartida, se regula en el artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara respecto a la manera en la que debe interpretarse: siempre que sea posible, se interpretará de manera favorable a la adopción de la custodia compartida por ambos progenitores frente a la monoparental.
La custodia compartida ha de ser la regla general y, por ello, ha de acordarse siempre que sea factible, pues “los hijos tienen derecho a relacionarse por igual con ambos progenitores, incluso en situaciones de crisis”, para proteger el Principio del Interés Superior del Menor. Como criterios para apreciar la posibilidad de la custodia compartida, el Tribunal Supremo, menciona, entre otros:
- Las prácticas de convivencia de los menores con sus padres seguidas hasta el momento.
- La capacidad de los progenitores de atender a sus hijos menores y la forma de cumplir las responsabilidades parentales demostrada por cada uno de ellos.
- El resultado de los informes profesionales que proceda recabar por Ley.
- Los deseos manifestados por los menores, en base a su edad y madurez y siguiendo la norma de no separar a los hermanos.
- La relación existente entre los progenitores entre sí y con sus hijos, es decir, si existen unas relaciones buenas o por el contrario complicadas o conflictivas.
La importancia de la relación entre los progenitores para establecer una custodia compartida
Este último criterio, es actualmente uno de los principales obstáculos que se plantea a la hora de acordar la custodia compartida. Las malas relaciones entre excónyuges suponen un verdadero escollo que impide acordar este modelo de custodia.
Por ejemplo, encontramos el caso de la Sentencia de 27 de octubre de 2021, donde el Tribunal Supremo negó la custodia compartida“al estar acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirige a ella”, lo cual impedía la necesaria comunicación entre progenitores. Entiende el Alto Tribunal que, para poder acordar la custodia compartida, han de existir unos mínimos de cordialidad y respeto entre los padres.
La STS 545/2022, de 7 de julio de 2022:
Se aprecia una relación “muy deteriorada y de alta conflictividad entre los litigantes” y por ello se desaconseja el sistema de guarda y custodia compartida. El Tribunal Supremo entiende que su acuerdo vulneraría el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, porque el interés del menor no quedaría debidamente protegido, ya que, para su correcta salvaguarda, el Alto Tribunal ha impuesto reiteradamente el criterio de una correcta relación entre progenitores para poder acordar la custodia compartida.
En STS 545/2016, de 16 de septiembre, dijo lo siguiente: “Para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes, sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.”
En el caso resuelto en sentencia de 7 de julio, se habla de una conflictividad alta y permanente, presenciada por los menores, lo que imposibilita la adopción de la custodia compartida.
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